Embauche d’un travailleur étranger et expiration de son titre de séjour

Les employeurs sont parfois perdus lors de l’embauche de travailleurs étrangers ou lorsque leur titre de séjour arrive à expiration.

On rappelle que lorsque le salarié est ressortissant d’un État de l’Union Européenne, il n’est pas soumis au contrôle de l’entrée et du séjour d’un travailleur en provenance d’un pays, hors Union Européenne.

Embauche d’un salarié ressortissant de l’Union Européenne

À ce titre, le salarié d’un État de l’Union Européenne bénéficie d’une complète liberté de circulation et d’établissement en France et est donc assimilé à un salarié français, sous réserve de produire un document en cours de validité justifiant de sa qualité de citoyen de l’un des États de l’Union Européenne.

Ensuite, il suffit qu’il caractérise la relation de travail, à savoir : la personne étrangère réalise un travail, sous l’autorité d’une autre personne, contre une rémunération ou une contrepartie quelconque, de manière habituelle.

Ces critères caractérisent une relation de travail et qualifient le migrant européen de travailleur au sens des dispositions européennes.

Embauche d’un salarié hors Union Européenne

On parle alors volontiers de travailleur étranger.

Mais là, nous vous recommandons de déterminer la nationalité du travailleur, qui justifiera que soient appliqués certains accords bilatéraux. Selon le cas, ces accords peuvent prévoir des mesures dérogatoires en faveur de l’immigration professionnelle.

À titre d’exemple, il existe un partenariat pour l’immigration et la mobilité entre la France et l’Inde, qui a été signé le 10 mars 2018.

De même, les ressortissants algériens et tunisiens disposent de règles spécifiques concernant les autorisations de travail en France.

Il existe aussi des autorisations de travail délivrées après examen par l’administration et des autorisations de travail résultant d’un droit au séjour.

Ces titres uniques conjuguent à la fois titre de séjour et de travail. Un titre de séjour peut être délivré à des stagiaires, à des étudiants, dans le cadre de la vie privée et familiale. Un titre de séjour provisoire peut aussi être délivré dans le cadre de résidents longue durée, etc.

Des éléments complémentaires sur la situation maritale du salarié et son entrée sur le territoire français, avec les justificatifs y afférents, peuvent faire évoluer son statut.

1. Sur les conditions relatives à l’embauche d’un travailleur étranger

Les dispositions du Code du travail sont précises en la matière.

L’article L.8251-1 du Code du travail rappelle que nul ne peut embaucher un salarié étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

L’article L.5221-8 du Code du travail impose à l’employeur, avant toute embauche d’un salarié étranger, de vérifier auprès de la Préfecture l’existence d’un titre autorisant le travailleur à exercer une activité salariée en France.

En pratique, vous devez impérativement, en tant qu’employeur, soumettre le titre de séjour du travailleur étranger à la Préfecture.

La Préfecture doit apporter une réponse dans un délai de 2 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande.

À défaut de réponse, vous serez considéré, en tant qu’employeur, comme vous étant acquitté de votre obligation de vérification (article R.5221-42 du Code du travail) et le travailleur étranger est dès lors considéré comme étant en situation régulière.

2. Sur les conditions relatives à la péremption de son titre de séjour

Nous vous rappelons que c’est à vous, en tant qu’employeur, de vous assurer que le titre de séjour de vos travailleurs étrangers, est toujours valide.

Lorsqu’un titre de séjour arrive à son terme et si le renouvellement est refusé par la Préfecture, il sera nécessaire de solliciter une nouvelle autorisation de travail.

Depuis le 1ᵉʳ avril 2021, les demandes de renouvellement des autorisations de travail doivent être effectuées dans le courant du 2ᵉ mois (et non plus dans le courant des deux mois), avant leur date d’expiration.

C’est l’employeur qui effectue la demande de renouvellement de l’autorisation de travail par téléservices. Il reçoit une confirmation de dépôt de la demande par voie dématérialisée.

Entre la date d’expiration de la carte de résident ou de la carte de séjour pluriannuelle d’une durée maximum de quatre ans, et la décision prise par l’administration sur la demande de renouvellement de titre, l’étranger peut justifier de la régularité de son séjour en présentant la carte arrivée à expiration, et cela, pendant trois mois à compter de la date d’expiration.

Durant cette période, le travailleur étranger conserve l’intégralité de ses droits sociaux, ainsi que son droit d’exercer une activité professionnelle ; seule la carte de séjour pluriannuelle de quatre ans est concernée par cette présomption de continuité du droit au séjour.

Les autres cartes de séjour pluriannuelles d’une durée de validité moindre (notamment celles applicables aux étudiants ou délivrées au titre de la vie privée familiale) ne le sont pas, ni les cartes de séjour temporaire.

3. Les sanctions après expiration du titre de séjour, sans renouvellement

Licenciement pour irrégularité de titre de séjour

La jurisprudence considère que l’irrégularité de la situation du travailleur étranger, qui ne justifie pas à son employeur de ses démarches aux fins de renouvellement de son titre l’autorisant à travailler, après expiration de son précédent titre, constitue une cause justifiant la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire son licenciement.

En effet, sinon l’employeur serait coupable de faire travailler un salarié en situation irrégulière et s’exposerait à des poursuites judiciaires.

Dès lors, le plus simple est d’envoyer un mail ou un courrier recommandé à votre salarié étranger, pour lui demander de vous fournir la preuve de ses démarches aux fins de renouvellement de son titre de séjour.

À défaut de réponse de sa part ou dans l’hypothèse où il vous indiquerait que ses démarches n’ont pas abouti, vous avez bien évidemment la possibilité de prononcer son licenciement.

Cette mesure de licenciement est d’autant plus justifiée que le fait d’employer un salarié dont le titre de séjour n’est pas valable, et partant l’autorisation de travail également, est constitutif de l’infraction de travail illégal, qui recouvre principalement le travail dissimulé et l’emploi d’étrangers non autorisés à travailler.

Sanctions pour emploi d’un travailleur étranger sans titre de séjour valide

En votre qualité d’employeur, vous avez l’obligation de vérifier la nationalité revendiquée par le travailleur étranger, avant son embauche. Exigez qu’il vous montre l’original de son titre et faites vous-même la photocopie couleur que vous conserverez.

A titre informatif, et si le titre s’avérait falsifié, vous seriez quand même considéré comme employeur de bonne foi.

Les employeurs de bonne foi sont exonérés des sanctions pénales encourues en cas d’emploi d’étrangers non autorisés à travailler.

Pour prétendre à cette exonération, l’employeur doit avoir accompli les diligences prévues par l’article L.8256-2, alinéa 4, du Code de travail.

Ainsi, l’employeur doit avoir fait la déclaration auprès des organismes de Sécurité sociale et la déclaration unique d’embauche. Il doit avoir vérifié auprès de la Préfecture la validité du titre autorisant cet étranger à exercer une activité salariée en France.

La justice considère que l’employeur qui a connaissance de la qualité d’étranger du salarié et qui omet volontairement de vérifier la possession du titre de travail, commet une infraction à l’article L.8251-1 du Code du travail.

Ainsi, l’employeur se rend coupable d’emploi illégal d’un étranger sans autorisation de travail.

Cette infraction est sanctionnée pénalement et sur le plan administratif.

Le Code du travail prévoit que toute infraction aux dispositions du premier alinéa de l’article L.8251-1 du Code du travail est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Peines complémentaires

Sanctions qui s’appliquent à l’employeur personne physique :

Une peine complémentaire peut être encourue, au-delà de celle visée ci-dessus.

• Il peut s’agir de l’interdiction pour une durée de 5 ans ou plus d’exercer directement ou par personne interposée l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle infraction a été commise,
• L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée.
• Lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner que les personnes condamnées soient inscrites, pour une durée maximale de deux ans, sur un site internet dédié du Ministère du Travail.

Sanctions qui s’appliquent à l’employeur personne morale :

La personne morale peut être déclarée responsable pénalement et voir prononcer à son encontre des peines d’amendes et des peines complémentaires, à l’instar des personnes physiques.

Ainsi, une personne morale peut être condamnée à une amende dont le taux maximal est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques.

Lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner que les personnes condamnées soient inscrites, pour une durée maximale de deux ans sur un site internet dédié du Ministère du Travail.

Elle peut être également condamnée aux peines suivantes : dissolution de votre société, interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, fermeture pour une durée de cinq ans ou à titre définitif de l’un des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, affichage de la décision annoncée, etc.

Au-delà des sanctions pénales, des sanctions administratives peuvent être appliquées.

La personne pénalement poursuivie peut être le dirigeant ou celui qui en a reçu délégation, en tant que personne physique, mais également la société, en tant que personne morale.

4. La situation particulière du travailleur ayant le statut de réfugié et demandeur d’asile

Lorsque la qualité de réfugié lui est reconnue, le travailleur étranger peut déposer une demande de titre de séjour.

Le réfugié est un demandeur d’asile.

L’asile est la protection accordée par un État à un étranger qui est ou risque d’être persécuté dans son pays.

Il existe deux formes de protection par l’asile : le statut de réfugié et la protection subsidiaire.

L’OFPRA, l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides, est seul compétent pour accorder ces statuts en France.

Mais le travailleur étranger peut avoir obtenu ce statut dans un autre État de l’Union Européenne et s’en servir en France.

La protection temporaire est un dispositif particulier décidé au niveau européen, lors d’afflux massif de personnes déplacées.

L’accès au marché du travail peut être autorisé au demandeur d’asile lorsque l’OFPRA, pour des raisons qui ne sont pas imputables au demandeur, n’a pas statué sur sa demande d’asile dans un délai de six mois, à compter de l’introduction de la demande.

Dans ce cas, les règles de droit commun prévues pour la délivrance d’une autorisation de travail s’appliquent.

La Préfecture dispose d’un délai d’instruction de deux mois à compter de la réception de la demande pour s’assurer que l’embauche de l’étranger respecte les conditions de droit commun d’accès au marché du travail.

À défaut de notification dans ce délai, l’autorisation est réputée acquise pour la durée du droit au maintien du séjour du demandeur d’asile.

Il reçoit un titre provisoire de six mois renouvelables, qui porte la mention « reconnu réfugié » pour lui permettre de justifier de la régularité de son séjour et exercer la profession de son choix.

Conseils pratiques pour les employeurs

• Conservez une copie du titre de séjour du salarié ressortissant d’un État, hors Union Européenne et notez de lui demander de justifier de son renouvellement quelques semaines avant sa date d’expiration.
• Vérifiez vos délégations de pouvoir ou faites-les contrôler par un professionnel du droit du travail.
• Pour les travailleurs ayant demandé le statut de réfugié, conservez la demande faite à l’OFPRA et le justificatif de dépôt de sa demande, s’il ne peut justifier que ce statut lui a été accordé.

Maître Anne PONCY d’HERBÈS
Droit du travail, Ventes aux enchères et procédures de saisie